一、导游与旅行社关系:
1.劳动合同关系:
①正式员工持证导游:旅行社承担工资奖金+带团差旅补贴,旅行社和员工各自承担社保和公积金,只能给本公司带团,不能给社外旅游者或旅行社带团,不能挑团拣团,可能承担社内其他工作,旅行社承担导游带团中的应当由公司承担的人身财产损失【绿树浓荫夏日长,大树底下好乘凉——吃喝拉撒有保障】;
②非正式员工挂证导游;无工资奖金,员工自行承担社保和公积金;给本社带一次团给一次导游服务费!可以自由选择给外社或其他旅游者带团,公司不承担非本社团队的导游带团中的人身财产损失【周瑜打黄盖,一个愿打,一个愿挨——你情我愿莫要忘】。
2.劳务合同关系:无社保有劳务报酬,一团一结。
①旅游院校的在校学生:导游证挂在旅游行业协会(或导服中心),旅行社不发工资奖金,无社保和公积金,学生通常缴的是学校统一办理的城镇居民医保,旅行社付的是导游服务费(劳务费)【兼职赚钱非关键,带团实践学技忙——莫将实习当工作】;
②非旅游行业的有正式工作缴纳社保的在职社会兼职导游:导游证挂在旅游行业协会(或导服中心),旅行社不发工资奖金,无社保和公积金,导游通常是就职单位的社保公积金,旅行社付的是导游服务费(劳务费)【兼职带团补家用,心态平衡很重要——节假周末用所长】;
③旅游行业的社会专职的无其他正式工作兼职导游:导游证挂在旅游行业协会(或导服中心),旅行社不发工资奖金,无社保和公积金,导游通常是自谋职业,自己在街道或人力资源中心自行缴纳社保,旅行社付的是导游服务费(劳务费)【家花没有野花香,野花哪有家花长——利弊得失自掂量】。
3.承揽合同关系:无社保有劳务报酬或无劳务报酬,参与团队部分利益分配【承揽独食须谨慎,参赌投资危机常——愿赌服输方久长】。
①承揽合同关系在行政关系中为《旅游法》、《旅行社条例》、《导游人员管理条例》和《导游管理办法》所禁止的业务关系,行政法律关系上会受到处罚的不合法的承揽合同关系(比较常见而较普遍存在的旅游投诉事件多与此有关);
②旅游实务中大量存在的不合理低价游,导游参与赌团行为,导游自己私自承揽旅游者直接预订的导游服务行为,导游私自承揽的其他旅行社或外地组团社的在本地的导游服务,未通过有劳动合同关系的挂证社合规委派或者社会兼职导游直接承揽外地组团社在本地的以结果交付为目的地旅游业务,尤其是包括多种业务的。
二、导游承揽业务行为:
1.合法的受旅行社委派的导游业务承揽:具体不再细述。
2.非法的导游自己接业务,尤其是有时导游自己朋友圈接的直客旅游者的业务,或者外地旅行社业务(单导游还好,介于旅行社委派和承揽之间都有可能,多半会认定是劳务关系,但是有司法案例,外地社委派本地旅行社挂证导游带团,又没有通过挂证社,导游在厕所受伤后,导游起诉外地社,被法官认定为承揽合同,导游自己承担自己人意伤害损失,外地社不承担责任,因为承揽关系导游就是要负全责,还有购物团零负团费导游参赌的具有承揽关系的特征)。
3、文旅主管部门探索的“司兼导”和部分专家学者建议的“导游自由执业”、文旅部门作为典型的“金牌导游工作室”示范后,可能出现的“导游工作室”效应如何避免冲击“旅行社特许经营制度”应引起必要的重视!“司兼导”的合规化,挑战“旅游法规”和“交通法规”2大法律体系!当然,可以采取提请“全国人大”对《旅游法》合格供应商进行释法解释,要么修改《旅游法》合格供应商条款以适应“司兼导”要求,还要符合《道路交通安全法》、《道路运输条例》、《道路旅客运输及客运站管理规定》等法律法规。
4、“司兼导”合规的操作实则是需要游客分别操作:先自行在网约车平台上约车,再通过旅行社委派导游,然后预约的网约车恰好该导游是驾驶员,这样才能符合法律规定。就是提供“司兼导”的平台首先要有旅行社资质,其次要有网约车资质,导游要有导游证,还要有网约车驾驶证,并且旅游者要分别预订司机和导游,只有在满足上述所有条件后才能符合当前的法律法规规定,否则,如果“司兼导”是“包价旅游产品”则不符合《旅游法》和相关“交通法规”的规定。在这种情况下,与其折腾“司兼导”,不如在现行的旅游和交通法律框架下鼓励、支持、推动和落实淘汰的“旅游大巴”更换成多辆“旅游小车”,或增加“旅游小车”营运证件配额数量以满足当下小团化趋势。与其这样麻烦,何必舍近求远将“司兼导”排在发展“旅游小车”之前呢?
5、旅行社特许经营制度、导游职业资格的的准入及导游承揽必须受旅行社委派是《旅游法》对旅游行业准入制度设置的2大基石!个人认为,随着社会经济的发展,旅行社业务准入和导游准入将来都可能会取消,但当下切不可取消一个,保留一个,要么同步保留,要么同步取消!笔者不认为文旅主管部门在没有解决掉“不合理低价游”、打不掉“非旅行社经营包价旅游业务”的情况下,有能力监管好“司兼导”或“导游自由执业”。
三、导游执业中的人身财产损害处理:
1.具有劳动合同关系的员工导游带团过程中的人身财产损害处理:导游(劳动者)和旅行社(用人单位)之间不是平等关系,存在隶属和管理关系!
①给本社正常带团时发生的或者由本社正常委派给其他旅行社的,应属于工伤,应可使用工伤保险和旅行社责任险(投保人身财产意外险、雇主责任险的都可以启动保险赔偿,需要注意的是旅行社责任险可能只赔偿人身伤害部分而财产部分可能不赔偿)
②挂证的本社员工导游给本社带团时依然应该享受正式员工同等的待遇;
③无论是挂证的导游,还是本社正式导游,导游自行承揽或受外社委派而非本社委派的导游带团过程中的人身财产损害处理应由委派社处理,本质上与委派社达成了劳务合同关系或承揽关系则自行承担。
2、无劳动合同关系的社会导游,与旅行社存在劳务合同关系的,在带团过程中的人身财产损害处理:双方之间是平等的主体,不存在工伤问题,而适用普通的侵权赔偿,《民法典》规定,因提供劳务使自身受到损害,应当找接受劳务一方赔偿。同时,自己存在过错的,对方根据其过错承担责任。因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任,也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后,可以向第三人追偿。
3、承揽合同关系下的导游,私自承揽导游业务与挂证旅行社没有关系:一种情况是定作人是其他旅行社,一种情况是定作人是旅游者,按《民法典》规定,双方地位平等、独立,“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的,定作人不承担侵权责任。但是,定作人对定作、指示或者选任有过错的,应当承担相应的责任。”通常情况下旅行社或旅游者作为定作人不会对导游自身或第三人承担赔偿责任。
四、导游执业过程中的收入保障问题:
1.工资薪金:工资、社保及工伤,只适用旅行社挂证的员工导游;不适用旅游行业协会(导服中心)挂证的社会兼职导游或职业导游,也不适用承揽关系的导游。
2.劳务收入:导游服务费和责任险及意外险,旅游行业协会(导服中心)挂证的导游给旅行社带团多半是劳务合同,只存在导游服务费,不存在劳动工资和社保之说;是通过投保意外险和旅行社的责任险,及其他的商业保险保障劳务合同关系导游的权益的。
3.劳务变劳动:当然旅游行业协会(导服中心)挂证的导游如果长时间给某一家社带团,具备了人身依附关系,定期发工资,遵守带团社的劳动纪律,受旅行社管理,不能给其他社带团,自己不能直接承揽导游业务,就具备了劳动关系特征,当发生导游人伤意外时,导游是可以通过劳动仲裁要求旅行社承担工伤赔偿的。因为即使签了导游劳务合同,他的性质仍然具备了劳动合同特征。如果发生人身财产损失,导游可以通过仲裁或诉讼获得权益保障,但却不符合业内行规,也会破坏自己的口碑吧,实务当中也确实存在这种案例。
4.承揽报酬:导游私自承揽业务收取的承揽报酬或者服务费用不是劳动工资,也不是劳务报酬。承揽合同关系中的导游,与定作人是平等的关系,是以独立的经营主体角色进行合作的,零负团费中的买团买人头行为,自己垫付团款行为,0导游服务费的行为,是以参与分配团队购物加点及小费的收入为前提的,既不符合《旅游法》及相关法律法规的规定,同时也存在双方之间的民事纠纷风险。
孙品安与百度文心一言的聊天记录!
四、旅行社及导游要注意的三个关键点:
1.旅行社要尽量避免劳务合同关系的导游变成劳动合同关系:劳动合同关系中,导游对旅行社具有人身依附关系,需要工资,缴社保,付差旅费,承担更多的责任;而劳务合同关系则不需要承担工资和社保公积金,除了带团期间要保障导游的合法权益外,带团之外,双方无瓜葛!
2.导游要尽量避免劳务合同变成私自承揽业务的承揽合同关系:导游自谋职业和事实上的自由执业,很多导游无法分清自己与旅行社之间的关系,不注意保护自己的合法权益,如果劳务合同关系的导游作为承揽人,定制人(旅行社或游客)只需要对定作、指示或者选任中的过失行为承担赔偿责任,其他情况不承担责任。
3.“挂证的正式员工导游和非正工员工导游”、“存在劳务关系的社会兼职导游”与“旅行社”之间还会存在职务代理或表见代理的风险:员工导游或兼职导游在带团中的行为是一种职务代理,属于有权代理行为;“兼职导游”在未给旅行社的带团时或团队结束后的表见代理行为,实则上是无权代理行为。《民法典》规定,“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。”《民法典》规定,“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。依据本条规定,表见代理的构成要件包括行为人无权代理和相对人有理由相信行为人有代理权。”表见代理是为了保护善意相对人。导游领队的个人行为和职务行为存在模糊的空间,很多旅游者无法准确区分导游和领队与旅行社关系,将“导游和领队”指代“旅行社”的情况在旅游实践中非常普遍,这也是为什么“导游和领队”带过团后,旅游者再次出游时会找“导游和领队”的一个重要原因。上述情况,仅是提醒,并非必然会存在问题。
五、导游借调单与借调函:
1.旅游行政法律关系中:文旅执法人员应当按“法无授权不可为”原则,没有法律的明确授权,即使导游无借调单或委派函,可凭旅行社的计划单或微信聊天记录证明是受旅行社委派带团的,而不是私自承揽业务,文旅执法人员则没有依据对无借调单或委派函但有旅行社计划单的导游处罚(如果有证据证明是受旅行社合法委派也不应查处导游的带团行为)。
2.导游和旅行社的民事法律关系中:“法无禁止即可为”,法律没有明确禁止的,导游就可不要借调单,只要有计划单,就能证明导游是合法受委托的。但借调单或委派函的作用依然非常重要,涉及到导游和旅行社之间究竟是什么关系,导游固然可以不开借调单,但是存在自己会承担更大的风险的问题,涉及到导游权益保障,借调单和委派函,白纸黑字,双方在发生争执时就不会扯皮。
还有一个关键点:没有借调单时~~~要证明自己是受旅行社委派有点麻烦。需要一系列证据。不然就变成私自承揽业务。文旅执法人员就会用私自承揽来处罚导游。借调单就是最明确的证据吧。虽然,根据《电子签名法》等,会有很多方法来证明双方的关系,“咸菜煎豆腐,有言在先”,似乎更稳妥!如果不开借调单或委派函,怕麻烦,那只能是风险自担了。
六、高效便捷解决导游借调问题的方法:
1.早期,导游自己身上会备相关单位盖章的借调函,需要时拿出来让旅行社盖,或旅行社备好盖章的借调函,需要时盖!
2.后来,旅行社、导游通过传真与旅游行业协会(导服中心)确认!
3.目前,旅游行业协会(导服中心)等通过网站系统预订导游方式!
4.现在,导游与旅行社OP多半是微信上留言确认说一下!
上述方式,导游和旅行社都觉得不方便,索性不办了!
上述方式都存在一定的缺陷,当发生争议时,取证都比较难。
笔者提供的一个简单方法!
利用全国旅游监管平台(12301系统)的导游之家信息和旅行社管理信息:
1、增加一个导游借调合同,做成示范合同,约定双方权利义务关系。旅行社需要借调导游时直接生成合同,填写日期,景点,线路,天数,导游服务费及特别约定,用导游手机号一键带出信息,违约责任可以做成模板或双方另行约定,单独生成借调合同。参考:12301同业合同,委托代订合同,旅游合同等现成示范合同。
2、在旅游合同生成后,出团前,参考出团通知书方式,直接生成委派导游,用手机号,一键带出上面的内容,同样可以签署。
3、不要说单独用公众号、小程序、网站或手机站另做一个系统,体验不够,照样无法推广。
以上,简单的说明“导游和旅行社”之间的关系问题,供大家参考。
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